Проблемы и решения · Версия для печати. О спорных вопросах ответственности за неисполнение обязательств. 21 января г. Пленум.

Ваш контрагент должен в бюджет: проблемы и риски

Материал подготовлен
с использованием нормативных
правовых актов по состоянию
на 15 сентября 2019 г.

Обеспечительные обязательства достаточно распространены в гражданском обороте. Принято считать, что институт обеспечения исполнения обязательств «направлен на реализацию принципов надлежащего или реального исполнения»1. При установлении способов обеспечения исполнения обязательств для должника наступают неблагоприятные имущественные последствия в случае неисполнения обязательства; кредитору предоставляется дополнительный источник средств, за счет которых будет осуществляться исполнение обязательств2.

Тем самым обеспечение исполнения обязательств предполагает применение «обеспечительных мер имущественного характера, существующих в виде акцессорных (дополнительных) обязательств, стимулирующих и побуждающих должника к исполнению взятых на себя обязательств и/или иным образом гарантирующих защиту имущественных прав кредитора»3. Акцессорность обеспечительных обязательств выражается в «юридической связанности долга и обеспечивающей его юридической конструкции», иными словами, «нет долга, нет обеспечения»4.

______________________________

1 Аксенова, Е. И. Гражданско-правовое регулирование обеспечения исполнения обязательств: общие положения / Е. И. Аксенова // Евразийский экономический журнал. – 2019. – № 2. – С. 174–175, С. 174.

2 Овсейко, С. Способы обеспечения исполнения обязательств / С. Овсейко. – Мн. : Регистр, 2006. – 172 с., С. 5.

3 Слонимский, Д. Способы обеспечения исполнения обязательств по договору международной купли-продажи / Д. Слонимский // Библиотечка журнала «Юрист». Право и бизнес. – 2015. – № 5. – С. 46–57, С. 47–48.

4 С. 56, Бевзенко, Р. С. Титульное обеспечение и проблема акцессорности / Р. С. Бевзенко // Об обеспечении обязательств : Сборник статей к юбилею С. В. Сарбаша / сост. и отв. ред. А. В. Егоров. – М. : ИЦЧП им. С. С. Алексеева при Президенте РФ, 2017. – 525 с. – С. 43–69.

В соответствии с гражданским законодательством исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законодательством или договором (п. 1 ст. 310 Гражданского кодекса Республики Беларусь).

Соответственно, иные, кроме указанных выше способов обеспечения исполнения обязательств, устанавливаются как законодательством, так и соглашением сторон, и в последнем случае сами стороны могут предусмотреть способ, обеспечивающий исполнение обязательств, который хотя и не предусмотрен законодательством, но и не противоречит ему.

Один из случаев, когда иным законодательством устанавливаются способы обеспечения исполнения обязательств, это сфера государственных закупок.

При проведении процедур государственных закупок – открытого и закрытого конкурса, электронного аукциона – могут обеспечиваться два вида обязательств участников процедур государственных закупок – при участии в процедурах государственных закупок до заключения договора государственной закупки (назовем их «процедурные обязательства»), при исполнении обязательств по договору государственной закупки (их предлагаем именовать «договорные обязательства»). При проведении процедур государственных закупок – процедуры запроса ценовых предложений, закупки из одного источника – могут обеспечиваться договорные обязательства.

Процедурные обязательства могут устанавливать по решению заказчика (организатора) при проведении процедуры открытого и закрытого конкурса (конкурсное обеспечение – п. 1 ст. 33 Закона Республики Беларусь от 13 июля 2012 г. № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (в ред. от 17.07.2018, далее – Закон) и электронного аукциона (аукционное обеспечение – п. 1 ст. 40 Закона).

Процедурные обязательства по своему содержанию включают в себя ряд обязанностей участника-победителя, открытого и закрытого конкурсов и участника, участника-победителя электронного аукциона. Обращаем внимание на то, что для открытого и закрытого конкурса обеспечиваются обязательства только участника-победителя, с которым впоследствии должен быть заключен договор государственной закупки.

Так, при проведении конкурса (открытого и закрытого) обеспечиваемые обязанности участника-победителя – обязанности по заключению договора (не допускается как уклонение от заключения договора, так и нарушение срока заключения) и обязанности по предоставлению обеспечения исполнения обязательств по договору, если такое требование установлено конкурсными документами (п. 1 ст. 33 Закона).

Полагаем, что уклонение от заключения договора характерно для открытого конкурса, когда договор заключается на электронной торговой площадке. Это обусловлено тем, что участник-победитель считается уклонившимся, если нарушен срок заключения договора (ч. 9 п. 4 ст. 24 Закона). При этом в Законе срок заключения договора установлен с учетом общего срока для заключения договора (ч. 3 п. 1 ст. 24 Закона).

Нарушение срока заключения договора, в свою очередь, характерно для закрытого конкурса, где сам заказчик (организатор) устанавливает срок для заключения договора для участника-победителя с учетом заключения договора в письменной форме (ч. 1 п. 5 ст. 24 Закона) и в пределах установленного общего срока для заключения договора (ч. 3 п. 1 ст. 24 Закона).

При проведении электронного аукциона обеспечиваются процедурные обязательства как участника процедуры, так и участника-победителя.

Так, обеспечиваемое процедурное обязательство участника – участие в торгах. Участник, допущенный к торгам, должен принять в них участие, за исключением случая, когда начальная цена электронного аукциона определена с учетом размера преференциальной поправки, поскольку ее применение установлено Советом Министров Республики Беларусь (п. 1 ст. 40 Закона). Очевидно, в случае если торги начались с начальной цены, определенной с учетом преференциальной поправки, и при этом участник не заявлял о ее применении, участие в торгах может быть для последнего необоснованно и экономически нецелесообразно. В этой связи в Законе и предусмотрено соответствующее исключение.

Обеспечиваемые процедурные обязательства участника-победителя включают следующие:

  • участник-победитель не уклонится от заключения договора;
  • участник-победитель не нарушит срока заключения договора;
  • участник-победитель предоставит обеспечение исполнения обязательств по договору, если такое требование установлено аукционными документами (п. 1 ст. 40 Закона).

С учетом того, что уклонение от заключения договора, как мы отмечали выше, само по себе является последствием несоблюдения срока для его заключения, очевидно, что нарушение срока заключения если и может иметь место, то при условии обжалования в уполномоченный государственный орган по государственным закупкам, когда процедура приостанавливается; но также верно и то, что даже по результатам обжалования (после снятия приостановления с процедуры) и нарушения срока заключения договора на электронной торговой площадке участник-победитель будет считаться уклонившимся от заключения договора (ч. 9 п. 4 ст. 24 Закона).

Имеется особенность для обеспечения процедурных обязательств. Закон исключает из круга участников, процедурные обязательства которых обеспечиваются, бюджетные организации. Ими признаются организации, созданные (образованные) Президентом Республики Беларусь, государственными органами, в том числе местным исполнительным и распорядительным органом, или иной уполномоченной на то Президентом Республики Беларусь государственной организацией для осуществления управленческих, социально-культурных, научно-технических или иных функций некоммерческого характера, функционирование которых финансируется за счет средств соответствующего бюджета на основе бюджетной сметы и бухгалтерский учет которых ведется в соответствии с планом счетов бухгалтерского учета, утвержденным в установленном порядке для бюджетных организаций, и (или) с учетом особенностей бухгалтерского учета и отчетности в соответствии с законодательством (подп. 1.4 п. 1 ст. 2 Бюджетного кодекса Республики Беларусь).

Поскольку при проведении открытого конкурса формат процедуры электронный, и предложения размещаются в форме электронного документа на электронной торговой площадке, то регламентами операторов электронных торговых площадок (далее – ЭТП) определяется порядок предоставления сведений о конкурсном обеспечении для бюджетных организаций. К примеру, таким образом: при проведении открытого конкурса в предложении (наименование документа – «Предложение», формат – Microsoft Excel) посредством инструментария ЭТП указывается информация о требуемом конкурсном обеспечении (процент и сумма в бел. руб.), при этом для бюджетных организаций требование о предоставлении конкурсного обеспечения не устанавливается, и в предложения таких участников указанная информация не вносится5.

При подготовке конкурсных документов и аукционных документов заказчик (организатор) определяют необходимость установления конкурсного и аукционного обеспечения. Это может быть обусловлено необходимостью надлежащего исполнения обязательства по заключению договора государственной закупки победителем, в особенности, если у заказчика имеется негативный опыт отказов или уклонений от заключения договоров.

Если принято решение об установлении условия о предоставлении конкурсного обеспечения при проведении открытого конкурса, то необходимо учитывать следующее.

В приглашении к участию в процедуре государственной закупки, которое является частью конкурсных документов, указывается на необходимость предоставления конкурсного обеспечения (п. 1 ст. 22 Закона).

Также устанавливается размер такого обеспечения и виды. Размер обеспечения может быть установлен в пределах до 5 % ориентировочной стоимости предмета государственной закупки6, указанной в конкурсных документах. При этом, если заказчик (организатор) определил в конкурсных документах размер конкурсного обеспечения, то в период срока для подготовки и подачи предложения он его может только уменьшить, увеличение размера обеспечения не допускается (п. 4 ст. 32 Закона).

______________________________

5 П. 45 Регламента организации и проведения процедур закупок в электронном формате на электронной торговой площадке ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа» // http://zakupki.butb.by/auctions/pravo-butb.html.

6 Ориентировочная стоимость предмета государственной закупки определяется заказчиком (организатором) на основании постановления Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 12.04.2019 № 35 «О способах определения ориентировочной стоимости предмета государственной закупки».

Виды обеспечения предусмотрены Законом – это банковская гарантия и (или) перечисление оператору электронной торговой площадки денежных средств. Вид обеспечения определяет сам участник – как один из указанных, так и два в совокупности.

Срок предоставления конкурсного обеспечения – до истечения срока для подготовки и подачи предложений. При этом и денежные средства перечисляются, и банковская гарантия предоставляется оператору ЭТП. Для банковской гарантии установлен срок ее действия – не менее 3 месяцев со дня истечения срока для подготовки и подачи предложений.

Регламентами операторов ЭТП устанавливаются правила перечисления средств и предоставления банковской гарантии. Также могут устанавливаться и требования к последней. К примеру, регламентом оператора одной из ЭТП установлены следующие требования к банковской гарантии:

  • составляется на русском или белорусском языках, а в случае составления на других языках – должна быть переведена на русский или белорусский язык (подпись переводчика нотариально удостоверяется на белорусском или русском языке);
  • должна содержать регистрационный номер электронного аукциона (открытого конкурса) на ЭТП и обеспечиваемые обязательства участника;
  • в качестве бенефициара (лица, в пользу которого выдана банковская гарантия) должен быть указан заказчик (организатор);
  • срок действия должен быть не менее трех месяцев со дня истечения срока для подготовки и подачи предложений (п. 43 Регламента организации и проведения процедур закупок в электронном формате на электронной торговой площадке ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа»)7.

______________________________

7http://zakupki.butb.by/auctions/pravo-butb.html.

Очевидно, для банковской гарантии, которая выдана банком-резидентом Республики Беларусь на территории Республики Беларусь, помимо указанных условий в ней должны содержаться иные, предусмотренные Банковским кодексом Республики Беларусь. В частности:

  • наименование принципала (участника процедуры государственной закупки);
  • наименование бенефициара (заказчика (организатора) процедуры государственной закупки);
  • наименование гаранта (речь идет о банке-гаранте);
  • договор или иной документ, в которых предусмотрена необходимость выдачи банковской гарантии (Закон и конкурсные документы заказчика (организатора);
  • указание на максимальную денежную сумму, подлежащую уплате (равна размеру конкурсного обеспечения, указанного в конкурсных документах);
  • срок, на который выдана банковская гарантия, или обстоятельство (событие), при наступлении которого прекращается обязательство гаранта по банковской гарантии (срок действия банковской гарантии) (не менее 3 месяцев со дня истечения срока для подготовки и подачи предложений);
  • условия уплаты бенефициару денежной суммы (осуществления платежа);
  • возможность перевода банковской гарантии (переводная банковская гарантия) (в данном случае перевод банковской гарантии на основании ст. 169 Банковского кодекса Республики Беларусь считаем невозможным, поскольку отсутствует как таковая основная сделка, из которой новому бенефициару могут перейти права);
  • иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст. 165 Банковского кодекса Республики Беларусь).

Также обращаем внимание на то, что, если банковская гарантия выдана банком-гарантом, являющимся резидентом Республики Беларусь, сведения о таких банковских гарантиях размещаются в открытом доступе на сайте Национального банка Республики Беларусь (в Реестре банковских гарантий)8.

В отсутствие в Законе требований к валюте банковской гарантии, в которой должен осуществляться платеж по ней, очевидно, она может быть выдана как в белорусских рублях, так и в иностранной валюте. В последнем случае потребуется пересчет. К примеру, таким образом, что в случае предоставления аукционного (конкурсного) обеспечения в иностранной валюте (евро, долл. США, росс. руб.) участник производит пересчет суммы требуемого обеспечения в иностранную валюту по курсу, установленному Национальным банком Республики Беларусь на дату размещения на ЭТП процедуры закупки и указанному на сайте в глобальной компьютерной сети Интернет www.nbrb.by в соответствующем разделе9.

По истечении срока для подготовки и подачи предложений в течение одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока для подготовки и подачи предложений, оператор ЭТП проверяет наличие конкурсного обеспечения, соответствие его размера и минимального срока действия банковской гарантии требованиям конкурсных документов. В случае, если участник не предоставил конкурсное обеспечение или предоставленное конкурсное обеспечение не соответствует требованиям конкурсных документов, оператор ЭТП уведомляет заказчика (организатора) об этом в порядке, установленном своим регламентом (п. 4 ст. 33 Закона)10.

______________________________

8http://www.nbrb.by/system/banks/guaranteesregister.

9 П. 45 Регламента организации и проведения процедур закупок в электронном формате на электронной торговой площадке ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа» // http://zakupki.butb.by/auctions/pravo-butb.html.

10 Соответствующее уведомление может направляться и участнику. К примеру, оператором ЭТП может быть предусмотрено: в течение одного рабочего дня после истечения срока для подготовки и подачи предложений оператор ЭТП размещает в персональном разделе такого участника соответствующее уведомление (п. 46 Регламента организации и проведения процедур закупок в электронном формате на электронной торговой площадке ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа» // http://zakupki.butb.by/auctions/pravo-butb.html).

Заказчик (организатор), в свою очередь, при непредоставлении конкурсного обеспечения или предоставлении такого обеспечения, когда оно не соответствует требованиям конкурсных документов, отклоняет предложение такого участника как не отвечающее требованиям конкурсных документов (п. 4 ст. 35 Закона).

В зависимости от того, исполнены обеспечиваемые процедурные обязательства или нет, Законом установлены правовые последствия и сроки возврата конкурсного обеспечения.

Так, если обеспечиваемые процедурные обязательства исполнены надлежаще, конкурсное обеспечение подлежит возврату:

  • участнику, отозвавшему свое предложение до истечения срока для подготовки и подачи предложений, – не позднее трех рабочих дней, следующих за днем поступления оператору ЭТП такого отзыва в порядке, установленном его регламентом;
  • участнику, предложение которого отклонено, – не позднее трех рабочих дней, следующих за днем размещения на ЭТП соответствующего протокола заседания комиссии;
  • участнику, предложению которого присвоен порядковый номер 2 (второе место), – не позднее трех рабочих дней, следующих за днем заключения договора с участником-победителем;
  • участнику-победителю, если им не нарушены обеспечиваемые обязательства, – не позднее трех рабочих дней, следующих за днем заключения договора с участником-победителем либо днем уведомления заказчиком оператора электронной торговой площадки о предоставлении участником-победителем обеспечения исполнения обязательств по договору. Заказчик уведомляет оператора электронной торговой площадки о предоставлении участником-победителем обеспечения исполнения обязательств по договору в порядке, установленном регламентом оператора электронной торговой площадки, не позднее одного рабочего дня, следующего за днем получения такого обеспечения;
  • иным участникам – не позднее трех рабочих дней, следующих за днем размещения на электронной торговой площадке протокола оценки и сравнения предложений, выбора участника-победителя или признания открытого конкурса несостоявшимся либо решения заказчика (организатора) об отмене открытого конкурса (п. 5 ст. 33 Закона).

Если обеспечиваемые процедурные обязательства участником-победителем не исполнены, то оператор ЭТП не позднее трех рабочих дней, следующих за днем получения соответствующего уведомления от заказчика (организатора):

  • перечисляет денежные средства в бюджет и (или) государственный внебюджетный фонд, за счет средств которых предусмотрено финансирование государственной закупки;
  • передает банковскую гарантию заказчику (организатору), в пользу которого гарантия была выдана. Заказчик (организатор) обеспечивает в установленном законодательством порядке перечисление соответствующих денежных средств в бюджет и (или) государственный внебюджетный фонд, за счет средств которых предусмотрено финансирование государственной закупки.

В случае, если финансирование государственной закупки осуществляется за счет средств нескольких бюджетов и (или) государственных внебюджетных фондов, размер перечисляемых в каждый из них денежных средств определяется пропорционально величине финансирования, выделенного на государственную закупку из каждого бюджета и (или) государственного внебюджетного фонда.

В случае если имеет место уклонение от заключения договора государственной закупки, в связи с чем участнику-победителю не возвращается конкурсное обеспечение, еще одним отрицательным для последнего последствием является его последующее включение в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок (п. 1 ст. 17 Закона)11.

______________________________

11https://gias.by/gias/#/directory/locked_suppliers.

Если принято решение об установлении условия о предоставлении конкурсного обеспечения и проводится закрытый конкурс, то необходимо учитывать следующее.

В отличие от открытого конкурса, в закрытом конкурсе конкурсное обеспечение предоставляется не оператору ЭТП, а заказчику (организатору). Обеспечиваемые процедурные обязательства те же, что и для открытого конкурса и установлены они только для участника-победителя.

Срок предоставления конкурсного обеспечения и срок действия банковской гарантии также аналогичны, как для открытого конкурса.

Конкурсное обеспечение подлежит возврату в те же сроки, как и для открытого конкурса с той особенностью, что не участвует в отношениях оператор ЭТП.

В случае неисполнения обеспечиваемых процедурных обязательств заказчик (организатор) обеспечивает перечисление соответствующих денежных средств в бюджет и (или) государственный внебюджетный фонд, за счет средств которых предусмотрено финансирование государственной закупки. В случае, если финансирование государственной закупки осуществляется за счет средств нескольких бюджетов и (или) государственных внебюджетных фондов, размер перечисляемых в каждый из них денежных средств определяется пропорционально величине финансирования, выделенного на государственную закупку из каждого бюджета и (или) государственного внебюджетного фонда.

Если принято решение об установлении условия о предоставлении аукционного обеспечения при проведении электронного аукциона, то необходимо учитывать следующее.

Виды аукционного обеспечения, его размер аналогичны, как для конкурсного обеспечения. Равно как и вид обеспечения также определяет участник; из круга лиц, предоставляющих обеспечение, исключены бюджетные организации. Однако с учетом соответствующего статуса, такие субъекты должны учитывать требования, установленные операторами ЭТП. В частности, могут быть предусмотрены дополнительные требования к предложению таких участников. К примеру, оператором может быть установлено, что в первом разделе предложения (наименование документа – «Предложение раздел I», формат – Microsoft Excel) посредством инструментария ЭТП указывается информация о требуемом аукционном обеспечении (процент и сумма в бел. руб.), при этом для бюджетных организаций требование о предоставлении аукционного обеспечения не устанавливается, и в первые разделы предложений таких участников указанная информация не вносится12.

______________________________

12 П. 45 Регламента организации и проведения процедур закупок в электронном формате на электронной торговой площадке ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа» // http://zakupki.butb.by/auctions/pravo-butb.html.

Так же, как и в открытом конкурсе, оператор ЭТП проверяет предоставленное аукционное обеспечение и информирует заказчика о выполнении соответствующего требования участников. Заказчик (организатор) при непредоставлении аукционного обеспечения или предоставлении такого обеспечения, когда оно не соответствует требованиям конкурсных документов, отклоняет предложение такого участника как не отвечающее требованиям аукционных документов (п. 4 ст. 42 Закона).

Таким же образом Законом предусмотрены правовые последствия на случай исполнения и неисполнения обеспечиваемых обязательств.

При надлежащем исполнении аукционное обеспечение подлежит возврату:

  • участнику, отозвавшему свое предложение до истечения срока для подготовки и подачи предложений, – не позднее трех рабочих дней, следующих за днем поступления оператору электронной торговой площадки такого отзыва в порядке, установленном его регламентом;
  • участнику, предложение которого отклонено, – не позднее трех рабочих дней, следующих за днем размещения на электронной торговой площадке соответствующего протокола заседания комиссии;
  • участнику, сделавшему предпоследнюю ставку, – не позднее трех рабочих дней, следующих за днем заключения договора с участником-победителем;
  • участнику-победителю, если им не нарушены обеспечиваемые обязательства, – не позднее трех рабочих дней, следующих за днем заключения договора с участником-победителем либо днем уведомления заказчиком оператора электронной торговой площадки о предоставлении участником-победителем обеспечения исполнения обязательств по договору. Заказчик уведомляет оператора электронной торговой площадки о предоставлении участником-победителем обеспечения исполнения обязательств по договору в порядке, установленном регламентом оператора электронной торговой площадки, не позднее одного рабочего дня, следующего за днем получения такого обеспечения;
  • иным участникам – не позднее трех рабочих дней, следующих за днем размещения на электронной торговой площадке протокола выбора участника-победителя или признания электронного аукциона несостоявшимся либо решения заказчика (организатора) об отмене электронного аукциона (п. 5 ст. 40 Закона).

При неисполнении обеспечиваемых обязательств участнику-победителю аукционное обеспечение не возвращается.

И оператор ЭТП не позднее трех рабочих дней, следующих за днем получения соответствующего уведомления от заказчика (организатора):

  • перечисляет денежные средства в бюджет и (или) государственный внебюджетный фонд, за счет средств которых предусмотрено финансирование государственной закупки;
  • передает банковскую гарантию заказчику (организатору), в пользу которого гарантия была выдана. Заказчик (организатор) обеспечивает в установленном законодательством порядке перечисление соответствующих денежных средств в бюджет и (или) государственный внебюджетный фонд, за счет средств которых предусмотрено финансирование государственной закупки.

В случае, если финансирование государственной закупки осуществляется за счет средств нескольких бюджетов и (или) государственных внебюджетных фондов, размер перечисляемых в каждый из них денежных средств определяется пропорционально величине финансирования, выделенного на государственную закупку из каждого бюджета и (или) государственного внебюджетного фонда (п. 6 ст. 40 Закона).

И так же, как в открытом конкурсе, в случае уклонения от заключения договора государственной закупки, в связи с чем участнику-победителю не возвращается конкурсное обеспечение, дополнительным отрицательным последствием для последнего является его включение в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок (п. 1 ст. 17 Закона).

Обеспечивать могут и договорные обязательства.

Обеспечением исполнения обязательств по договору государственной закупки могут выступать банковская гарантия и (или) перечисление заказчику денежных средств (ч. 2 п. 1 ст. 26 Закона). Обеспечиваться при этом могут любые обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя) по договору государственной закупки. И срок предоставления обеспечения исполнения обязательств, очевидно, должен соответствовать или превышать срок исполнения конкретного обеспечиваемого одного или нескольких договорных обязательств.

Если поставщик (подрядчик, исполнитель) – бюджетная организация, то его договорные обязательства указанными видами не обеспечиваются.

О необходимости предоставления обеспечения исполнения обязательств по договору указывается в приглашении к участию в процедуре государственной закупки (п. 1 ст. 22 Закона); помимо этого размер и порядок предоставления обеспечения исполнения обязательств по договору устанавливаются в проекте договора государственной закупки (при проведении открытого конкурса, закрытого конкурса, электронного аукциона, процедуры запроса ценовых предложений), договоре государственной закупки (при проведении процедуры закупки из одного источника) (п. 2 ст. 26 Закона).

Выбор вида обеспечения осуществляется участником-победителем, участником процедуры закупки из одного источника – это может быть один или несколько видов предоставляемого обеспечения исполнения обязательств по договору.

Размер обеспечения договорных обязательств не может превышать 30 % ориентировочной стоимости предмета государственной закупки, а в случае, если договором предусмотрена выплата аванса13, размер обеспечения исполнения обязательств по договору должен составлять не менее пятидесяти процентов размера аванса.

______________________________

13 Следует отличать аванс и предварительную оплату по договору.

Аванс непосредственно, к примеру, установлен подп. 15.4, 15.5 п. 15 Инструкции о порядке оплаты бюджетных обязательств, принятых получателями бюджетных средств, и обязательств, принятых получателями средств бюджета государственного внебюджетного фонда социальной защиты населения Республики Беларусь, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 29.06.2000 № 66.

В зависимости от выбранного вида обеспечения определяется и срок его предоставления. Если участник-победитель намерен предоставить денежные средства в обеспечение исполнения договорных обязательств, то перечисление денежных средств заказчику осуществляется до заключения договора. Если выбрана банковская гарантия, то ввиду того, что для ее выдачи необходимо основание – заключенный договор или иной документ, в которых предусмотрена необходимость выдачи банковской гарантии (ст. 165 Банковского кодекса Республики Беларусь), соответственно она предоставляется не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора.

В качестве отрицательных последствий:

  • неперечисления денежных средств в указанный срок установлено: заказчик вправе потребовать замены вида обеспечения исполнения обязательств или отказаться от исполнения обязательств по договору14, а поставщик (подрядчик, исполнитель) признается уклонившимся от заключения договора и подлежит включению в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок;
  • непредоставления банковской гарантии в указанный срок установлено: заказчик вправе потребовать замены вида обеспечения исполнения обязательств, установив срок для перечисления денежных средств. При неперечислении денежных средств в установленный срок заказчик вправе отказаться от исполнения обязательств по договору, а поставщик (подрядчик, исполнитель) подлежит включению в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок.

______________________________

14 При этом важно помнить, что такой отказ возможен только после заключения договора.

Если же обеспечиваемые договорные обязательства не исполнены, то тогда соответствующие денежные средства перечисляются заказчиком в бюджет и (или) государственный внебюджетный фонд, за счет средств которых предусмотрено финансирование государственной закупки. В случае, если финансирование государственной закупки осуществляется за счет средств нескольких бюджетов и (или) государственных внебюджетных фондов, размер перечисляемых в каждый из них денежных средств определяется пропорционально величине финансирования, выделенного на государственную закупку из каждого бюджета и (или) государственного внебюджетного фонда.

Нерешенными на уровне Закона остались вопросы пользования денежными средствами, находящимися у оператора ЭТП (если это конкурсное или аукционное обеспечение в виде перечислении оператору ЭТП денежных средств) и заказчика (если это обеспечение исполнения обязательств по договору). Полагаем, оба субъекта – и оператор ЭТП, и заказчик – не вправе такими денежными средствами пользоваться, они лишь владеют ими в период до их возврата. И в этой связи полагаем необходимым в договоре государственной закупки, если предусматривается обеспечение исполнения обязательств по договору, согласовывать условие о порядке и сроке возврата таких денежных средств и банковской гарантии.

Равно как не урегулирован вопрос об уменьшении размера обеспечения в зависимости от исполнения обеспечиваемых договорных обязательств. Тем не менее, в части такого изменения с учетом правил, установленных п. 1 ст. 25 Закона, полагаем возможным изменить условие об обеспечении в части уменьшения размера обеспечения в зависимости от исполнения обеспечиваемых договорных обязательств без отрицательных правовых последствий для сторон договора.

Амельченя Ю.А.,
кандидат юридических наук, доцент

С иными материалами правоприменительной практики можно ознакомиться в системах
«ЭТАЛОН» и «ЭТАЛОН-ONLINE»

Материал предоставлен Национальным центром правовой информации Республики Беларусь
При использовании материала ссылка на Национальный центр правовой информации Республики Беларусь обязательна!

Нашли ошибку? Выделите текст с ошибкой и нажмите «Ctrl+Enter».

 

Теги:авторский материал, государственные закупки

ВИДЕО ПО ТЕМЕ: 10.3. Внедоговорные обязательства

поскольку отработана за миллионы случаев неисполнения обязательств, Серьезной проблемой для взыскателей стало использование, особенно.

ВИДЕО ПО ТЕМЕ: 10.2. Обязательства из односторонних действий

Важное о договорах перевода долга



В данной статье рассмотрены проблемы договорного обязательства в гражданском праве России. Проанализированы характерные особенности неисполнения договорных обязательств. Выявлены основные проблемы неисполнения договорного обязательства в России.

Ключевые слова: Гражданский кодекс Российской Федерации, нарушение обязательства, гражданско-правовая ответственность, убытки, неустойка.

Первые элементы ответственности за неисполнение договорных обязательств возникли еще в памятниках права Киевской Руси. При этом вплоть до допетровского периода, законодательство, касающееся ответственности за неисполнение договорных обязательств, предполагало одновременную реализацию не только гражданско-правовой ответственности, но и уголовного наказания.

Дореволюционное право закрепляло разработанные еще римским правом меры ответственности: возмещение убытков и неустойку. Однако разработанность проблемы гражданско-правовой ответственности в дореволюционном гражданском законодательстве была непоследовательной и отрывочной.

Советское гражданское право продолжало разработку мер гражданско-правовой ответственности за неисполнение договорных обязательств, пока нормы, закрепляющие данную ответственность, не приобрели свой современный вид.

В настоящее время Гражданским кодексом Российской Федерации регламентируется достаточно жесткая ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств. Это обстоятельство имеет колоссальное значение, особенно в практике коммерческой деятельности при вскрытии таких существенных нарушений, как уклонение от возврата чужих финансовых средств, их неправомерное удержание, просрочка в уплате денег за поставленные товары, оказанные услуги и другое.

Ответственность за нарушение обязательства характеризуется наличием общих черт, свойственных гражданско-правовой ответственности. Она носит имущественный характер, а большинство санкций выполняют компенсационную функцию.

Необходимыми условиями наступления ответственности за нарушение обязательства в виде возмещения убытков являются факт противоправного поведения должника (нарушение им обязательства), возникновение негативных последствий у кредитора (понесенные убытки, размер таких убытков) и наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением должника и убытками кредитора.

Универсальными мерами ответственности за неисполнение договорных обязательств являются возмещение убытков, неустойка и проценты за пользование чужими денежными средствами. Сфера применения компенсации морального вреда как меры ответственности за неисполнение договорных обязательств ограничена, при этом претендовать на получение компенсации за моральный вред, причиненный нарушением договорных обязательств, могут только физические лица.

В результате проведенного анализа судебной практики выявлено, что наиболее часто в договорах фигурирует такая мера ответственности за неисполнение договорных обязательств, как неустойка. Это объясняется простотой и универсальностью ее применения. Также часто встречается мера ответственности за неисполнение договорных обязательств в виде компенсации морального вреда, что происходит за счет распространенности споров, связанных с защитой прав потребителей. Относительно редко в судебной практике используется мера ответственности в виде процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку она применима лишь к денежным отношениям.

В процессе исследования были выявлены следующие проблемы правового регулирования института ответственности на неисполнение договорных обязательств:

Во-первых, Гражданский кодекс РФ не раскрывает механизм возмещения убытков, отсутствует современная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями договорных обязательств.

Необходимо законодательно закрепить метод расчета убытков. Представляется, что при расчете размера убытков, причиненных неисполнением договорных обязательств, убытки каждого вида необходимо рассчитывать отдельно, а полученные результаты суммировать.

Во-вторых, также не существует методики определения размера компенсации морального вреда как меры ответственности за неисполнение договорных обязательств. Должны быть разработаны различные базисные уровни размера компенсации морального вреда и методы определения ее размера.

В-третьих, законодательно не регламентирован перечень доказательств, подтверждающих убытки.

Представляется необходимым разработка примерного перечня первичных документов, подтверждающих убытки от нарушения договорных обязательств. На уровне организаций целесообразно издавать локальные акты, регламентирующие порядок фиксации обстоятельств, подтверждающих убытки.

В-четвертых, ГК РФ не регламентирован состав доходов, входящих в понятие «упущенная выгода», что крайне затрудняет возможность взыскания убытков в виде упущенной выгоды.

В п. 2 ст. 15 ГК РФ следует более конкретно определить понятие упущенной выгоды, подробно и четко уточнить, о каких именно неполученных доходах идет речь, закрепить общие механизмы установления размера упущенной выгоды.

В-пятых, в судебной практике представляется затруднительным доказывание потерпевшим такого необходимого для взыскания убытков элемента состава гражданского правонарушения, носящего оценочный характер, как причинная связь. В науке и практике отсутствует единодушие по поводу того, какое соотношение между фактами будет являться юридически значимой причинной связью.

Поскольку в российском гражданском праве существует презумпция виновности причинителя вреда, представляется возможным рассмотреть вопрос об установлении подобной презумпции и в отношении наличия причинной связи между противоправным поведением и возникшими в сфере потерпевшего убытками. Нужно подчеркнуть, что в данном случае имеется в виду именно презумпция, то есть, юридическое предположение, которое может быть опровергнуто ответчиком.

Использование предложенных рекомендаций в целях совершенствования правового регулирования института ответственности за неисполнение договорных обязательств, несомненно, будет способствовать защите прав и законных интересов участников гражданских правоотношений, пострадавших в результате противоправного поведения другого лица.

Литература:

  1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 02.10.2016) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 3;
  2. Алексеев А. А. Уменьшение неустойки судом как способ защиты прав должника // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 11. С. 15–16;
  3. Гасников К. Д. Правовая природа обеспечительного платежа и применение неустойки и убытков в рамках предварительного договора. М.: Контракт, 2015. 96с;
  4. Золотарев А. П. Некоторые особенности гражданско-правовой ответственности // Современное право. 2016. № 6. С. 39–41;
  5. Полозов Н. Ответственность за нарушения обязательств // ЭЖ-Юрист. 2016. № 1. С. 29–31.

Основные термины(генерируются автоматически): мера ответственности, обязательство, гражданско-правовая ответственность, моральный вред, неисполнение, убыток, упущенная выгода, нарушение обязательства, судебная практика, Гражданский кодекс.

Авторы отмечают ряд проблем, связанных с разграничением новых статей между собой, со ст. УК РФ и с гражданско-правовыми деликтами, изучают.

ФИНАНСОВЫЙ ДИРЕКТОР

Риски на стадии заключения договора

1. Наличие задолженности по налогам может свидетельствовать о неблагополучном финансовом положении (зависит, естественно, от суммы задолженности). Логично предположить, что, выбирая, перед кем погасить задолженность: перед Вами или налоговой, такой контрагент сделает выбор в пользу налоговой.

2. В соответствии с п. 1 ст. 56Налогового кодекса Республики Беларусь (далее – НК) взыскание налога, сбора (пошлины), пени за счет денежных средств на счетах плательщика (иного обязанного лица) — организации производится в бесспорном порядке на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа.

Это означает, что налоговые органы вправе выставлять требования к счетам должника, которые должны исполнять в первоочередном порядке в соответствии подп. 2.2 п. 2 Порядка расчетов между юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями в Республике Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 29.06.2000 № 359 (далее – Порядок расчетов). Следовательно, денежные средства могут быть списаны со счета контрагента, что приведет к его неспособности погасить задолженность перед Вами.

Кроме того, если к счету должника будут выставлены одновременно два требования: ваше и налоговой инспекции, то исполнению в первоочередном порядке будет подлежать требование налоговиков, а ваше – во вторую (п. 2.3 Порядка расчетов).

Таким образом, даже если у контрагента имеются средства для расчета с вами, то это не значит, что вы получите их, если у контрагента имеются долги перед бюджетом.

Справочно
Уполномоченные должностные лица Фонда социальной защиты населения также наделены правом взыскивать в бесспорном порядке недоимки по платежам в Фонд со счетов должника (п. 19 Положенияоб уплате обязательных страховых взносов, взносов на профессиональное пенсионное страхование и иных платежей в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 № 40). 

Выводы:

  • Наличие задолженности по платежам в бюджет может свидетельствовать о неблагополучном финансовом положении контрагента;
  • Налоговые и органы ФСЗН имеют право выставлять платежные требования к счетам своих должников, что также может повлиять на возможность контрагента выполнять принятые на себя обязательства.

Риски после заключения договора

1. Наличие у контрагента задолженности в бюджет на стадии заключения договора не означает, что в последующем такая задолженность не перерастет для должностных лиц (в первую очередь, руководителя и главного бухгалтера) последнего в уголовную ответственность, к примеру, по ст. 243Уголовного кодекса Республики Беларусь («Уклонение от уплаты сумм налогов, сборов»).

Привлечение руководства компании к уголовной ответственности парализует финансово-хозяйственную деятельность последней и делает очень затруднительным получение исполнения по договору.

Кроме того, возбуждение уголовного дела в отношении должностного лица организации нередко приводит к плачевным последствиям для компании в целом. Это и репутационные риски, и прекращение или замедление хозяйственной деятельности, сокращение штата сотрудников предприятия, а впоследствии может привести и к ликвидации компании.

2. Если вы является дебитором контрагента с долгами по налогам, то существует риск того, что последний может закрыть «за Ваш счет» свои долги по ним. Это называется «взыскание налогов за счет средств дебиторов».

Суть такой процедуры состоит в том, что Ваш контрагент, который одновременно является также и вашим кредитором (т.е. вы должны ему, а не наоборот), не позднее 5 рабочих дней со дня возникновения у него задолженности по уплате налогов, направляет в налоговый орган перечень дебиторов с приложением пакета документов, подтверждающим факт наличия задолженности. Такие документы должны подтверждать лишь факт наличие задолженности и не должны подтверждать ваше согласие с ней. Налоговый орган, в свою очередь, после получения всех документов, составляет справку о наличии дебиторской задолженности у плательщика налогов (т.е. у вашего контрагента).

На основании справки налоговый орган выносит решение о взыскании  налогов за счет средств дебиторов (ст. 58НК).

Важно!
За счет средств дебитора могут быть взысканы не только суммы налогов, но и пени за просрочку уплаты последних. 

С точки зрения дебитора, на первый взгляд, может показаться, что нет разницы, кому пойдут данные средства: контрагенту или налоговой — долг будет погашен. Однако недобросовестный контрагент может искусственно создать у себя в компании основания для использования данной процедуры, используя налоговые органы в качестве некого «коллектора». Кроме того, налоговые органы не обязаны извещать дебитора о взыскании налогов с его счета.

Как следствие, дебитор узнает, что заплатил за кредитора налоги (включая пеню, если требуется) только когда деньги списываются с его счета.

Примечание
Подробнее о погашении налогов за счет средств дебиторов плательщика читайте в статье помощника адвоката АБ «ВМП Власова, Михель и партнеры» Н. Троско.

 Выводы:

  • При наличии в действиях (бездействиях) контрагента признаков состава преступления, предусмотренного ст. 243 УК, руководство контрагента может быть привлечено к уголовной ответственности, что может усложнить возможность получения исполнения по договору;
  • Недобросовестный контрагент может искусственно создать  предпосылки для погашения задолженности по налогам за счет средств дебиторов.

Риски на стадии взыскания долга

Взыскание долга посредством исполнительного производства при наличии у должника долга перед бюджетом также имеется особенности.

Требования по уплате сумм в республиканский и местные бюджеты, а также в бюджеты государственных внебюджетных фондов, удовлетворяются судебным исполнителем во вторую очередь, в то время как все остальные требования – в четвертую (ст. 122Закона Республики Беларусь от 24.10.2016 N 439-З «Об исполнительном производстве»).

Такая очередность снижает вероятность скорого получения денежных средств в рамках исполнительного производства.

Вывод:

  • в исполнительном производстве задолженность по налогам погашается во вторую очередь, в то время как вся остальная — в четвертую.

Подитоживая изложенное, необходимо четко осознавать все риски работы с контрагентом, у которого имеются долги перед бюджетом, так как последние серьезно влияют на способность выполнять принятые обязательства в срок.

Тем самым обеспечение исполнения обязательств предполагает применение 4 С. 56, Бевзенко, Р. С. Титульное обеспечение и проблема на случай исполнения и неисполнения обеспечиваемых обязательств.